Artículos Doctrinales: Derecho Laboral
De: María José Romero Rodenas
Fecha: Noviembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas
Por Decisión del Consejo de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2001, se declaró al presente año como "Año Europeo de las Personas con discapacidad". Esta decisión ha ofrecido a las personas con discapacidad de la Unión Europea (37 millones de personas con discapacidad en la U.E.) la oportunidad de incluir sus derechos entre las prioridades de la Unión y sus Estados miembros.
La Declaración de Año europeo de las personas con discapacidad ha sido el origen de este libro "Trabajo y protección social de los discapacitados". El año 2003 se cumple el décimo aniversario de la adopción, por parte de la Asamblea general de Naciones Unidas, de las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad. Lo que ha motivado al área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha a elaborar y presentar el libro que tienen en sus manos, al entender que uno de los problemas fundamentales pero no únicos es la integración laboral de estas personas, pues constituye un objetivo declarado de las políticas de empleo en sus distintos niveles: comunitario, nacional, comunidad autónoma y en menor medida local. El hecho de reconocerle a una persona un grado de discapacidad, es el elemento que va a servir para integrarlo en un determinado colectivo caracterizado por reunir un elemento objetivo de "desventaja social" o "especiales dificultades de empleo". De todos es conocido que este colectivo es el que sufre con especial intensidad, las consecuencias de del desempleo como problema estructural de nuestro mercado de trabajo.
El art. 38.l de la Ley 13/1982, de 7 de abril sobre Integración Social de los Minusválidos, en adelante LISMI regula la reserva de empleo, que constituye una de las bases fundamentales del empleo normalizado de las personas con discapacidad. Se trata de una manifestación de las reservas que sólo pueden establecer mediante Ley -art. 17.2 Estatuto de los Trabajadores- y que, consecuentemente, limitan la libertad de contratación del empresario, y también, el número de puestos de trabajo a los que pueden acceder los trabajadores no discapacitados. En la actualidad las formalidades básicas y requisitos definitorios han sido regulados en la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas administrativas, fiscales y de orden social, fruto del I Acuerdo MTAS-CERMI. Sin olvidar, el requisito de excepcionalidad a la reserva de empleo de este colectivo, previsto en el art 1.2 del RD 27/2000 de 14 de enero por el que se establecen medidas alternativas de carácter excepcional al cumplimiento de la cuota de reserva del 2% a favor de trabajadores discapacitados en empresas de 50 o más trabajadores y art. 1.a) de la Orden de 24 de julio de 2000 por el que se regula dicho procedimiento. Ambas normas suponen en muchos casos un claro desamparo del objetivo de lograr la inclusión del discapacitado en el marcado de trabajo ordinario.
Sin embargo la inserción laboral de este colectivo debe ser primordial, porque reúne a nuestro juicio un componente adicional, y es que a través de la inserción en la relación laboral (ordinaria o especial) se genera por sí, una vía para conseguir la independencia personal, económica, y, en definitiva el desarrollo de su personalidad, adecuándose así en este colectivo, un claro objetivo de políticas de integración social, fue asumida en principio, por la LISMI que no supo afrontar en su totalidad, el mandato constitucional previsto en el art. 49 "los poderes públicos realizarán una política de previsión tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos" al sufrir una dispersión normativa, permanentes modificaciones e improvisación de distintos instrumentos normativos a través de los cuales se desarrolla las políticas de empleo en España , por lo que dicha Ley precisa una nueva respuesta jurídico-institucional, que tenga en cuenta las orientaciones de la Unión Europea que sitúan la discapacidad en el terreno de los derechos y la no discriminación y abandonar de una vez la idea del asistencialismo que subyace y vincula a la discapacidad. De ahí que sea necesario un replanteamiento de la LISMI, donde la base principal para conseguir el objetivo y los principios inspiradores de la Ley ha de ser la eliminación de barreras para el acceso al mercado de trabajo ordinario o especial y, consecuentemente la inserción en el ámbito general, para de este modo evitar que el lugar de trabajo de los discapacitados pueda transformarse en una zona de exclusión social y marginalidad.
Para conseguir dicho objetivo, hay que relanzar la puesta en funcionamiento de políticas activas de inserción utilizando como herramientas el diálogo y la cooperación con los propios discapacitados y sus representantes; de entre ellos, juega un papel crucial, los Sindicatos, como interlocutores clave en el esfuerzo para conseguir la igualdad de derechos y la integración de los discapacitados en el mercado laboral, utilizando como cauce idóneo la negociación colectiva. Los convenios colectivos han de regular materias tales como, medidas de acción positiva en la contratación, cualificación y adaptación de los puestos de trabajo, acondicionamiento y adaptación razonable del entorno de trabajo, acceso a actividades específicas, reorganización de trabajo y horarios flexibles, condiciones de salud y seguridad en el trabajo. En definitiva, se hace preciso fomentar el diálogo con las organizaciones empresariales y sindicales, para de este modo promover una verdadera integración laboral, garantizando el pleno goce de los derechos e igualdades reconocidas en la Constitución Española.
Nuestro ordenamiento jurídico vigente por el momento no prevé una relación laboral especial que regule el trabajo de las personas con discapacidad en la empresa ordinaria. La LISMI reserva la especialidad de la relación laboral de los discapacitados que desarrollen la actividad en Centros Especiales de Empleo tal y como se prevé en el RD 1368/1985, de 17 de julio, modificado por RD 427/1999, de 12 de marzo. Lo que viene a significar una concepción bastante errónea y difícil de sostener hoy día, y es que los discapacitados que desarrollen su actividad en la empresa ordinaria no están afectados de dificultades que afecten al normal desarrollo de la actividad laboral (salvo su propia imposibilidad física), es decir, no hay ningún precepto legal que tenga en cuenta o regule el grado o afectación de la discapacidad, por lo que en principio cualquier discapacitado puede ejercer su actividad laboral en la empresa ordinaria. Sin embargo, la práctica es bien distinta, se favorece la contratación de los trabajadores con minusvalía más reducida en detrimento de las discapacidades más graves. Lo anterior, provoca una negativa consecuencia, y es que la falta de un tratamiento sistemático del empleo ordinario o normalizado de las personas con discapacidad puede impedir o dificultar el acceso al empleo, o al menos, la permanencia en el mismo, así como encauzar su integración en el mercado laboral ordinario a través de una forma contractual típica para este colectivo, como es el contrato formativo para trabajadores discapacitados, sin exigencias o límites edad y con bajo salario (en ocasiones por debajo de la pensión de incapacidad que recibe), lo que provoca una situación muy negativa y desfavorecedora del objetivo a seguir, que es la integración laboral del discapacitado.
Por lo que, los discapacitados con mayor grado de minusvalía sus perspectivas de integración laboral, por el momento, se canalizan a través de la relación laboral de carácter especial de los minusválidos en Centros Especiales de Empleo, realizando un trabajo productivo, en igualdad de condiciones con la empresa ordinaria, y recayendo desgraciadamente las especialidades de esta relación en el interés de la empresa y no del trabajador discapacitado.
En el ámbito comunitario, afortunadamente son cada vez más frecuentes las iniciativas diseñadas por los órganos comunitarios a favor de la integración de las personas con discapacidad. La inclusión en el Tratado de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam de un precepto general, art. 13 " Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por razón de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual" ha supuesto un paso importante a favor de la igualdad de derechos de los discapacitados. Conforme a este precepto, la Comisión Europea aprobó en noviembre de 1999, un conjunto de medidas contra la discriminación, incluyendo una importante propuesta de Directiva sobre la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación. Esta iniciativa ha visto la luz en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Esta Directiva, que presta atención a la contratación, mantenimiento de los trabajadores en el empleo y a la formación permanente de los discapacitados, constituye una valiosa contribución a la mejora de las condiciones laborales de este colectivo, aun cuando debe ser complementada con medidas positivas adecuadas.
Todos estos debates y muchos otros de enorme actualidad, no pueden quedar reflejados en estas breves líneas de presentación, desde este momento la valoración corresponde ya al lector y, en particular, a quienes de una manera u otra se encuentran ligados al estudio y aplicación del Derecho del Trabajo.
Los trabajos que se reúnen en esta obra responden a esta preocupación, y se agrupan en torno a 11 trabajos que pueden englobarse en bloques temáticos que en cierto modo resumen el enfoque laboral y de protección social que se pretende dar a la problemática que recae en el colectivo de los discapacitados.
En un primer núcleo temático los trabajos de Belén Alonso-Olea e Isabel Gallego hacen referencia al concepto de trabajador discapacitado en el ordenamiento jurídico y el procedimiento para la declaración y calificación del grado de minusvalía. Igualmente se integra en este bloque el estudio de Josep V. Saragossa sobre las actuaciones de las Comunidades Autónomas a favor de la ocupación de los discapacitados.
En un segundo bloque, se abordan aspectos concretos de la relación laboral ordinaria, y especial de este colectivo. Sobre estas materias discurren las aportaciones de Ricardo Esteban que analiza la relación laboral ordinaria de las personas con discapacidad. Reserva de empleo y medidas alternativas. Joaquín Pérez hace referencia a las especialidades e incentivos en la contratación laboral ordinaria de trabajadores con discapacidad. Y el autoempleo de los trabajadores con discapacidad es realizado por Francisco José Gualda.
Un tercer bloque referido a la relación especial, Eva Garrido y Pedro Tuset del Pino analizan el trabajo de discapacitados en centros especiales de empleo: replanteamiento sobre la necesidad de una relación laboral especial y el Centro Especial de Empleo y su problemática jurídica.
Un cuarto bloque estudiado por Amparo Merino delimita de forma objetiva el importante tratamiento de la discapacidad en la negociación colectiva.
Y por último un quinto bloque temático lo constituyen los importantes trabajos de Encarna Tarancón sobre la pensión de invalidez no contributiva y de José A. Sanz sobre fiscalidad de los trabajadores discapacitados.
La pluralidad de autores que participan en el conjunto de la obra no desmerece de la coordinación y conexión de los trabajos. Por el contrario, la presentación a modo de trabajos concretos, y cerrados en sí mismos permite el análisis con suficiente profundidad de aspectos monográficos de cada una de las vertientes más relevantes en materia de trabajo y protección social de la discapacidad, habiéndose logrado evitar reiteraciones en el análisis de unas mismas materias. El resultado ha sido muy positivo, en buena medida por el esfuerzo seguro, el rigor en el uso del lenguaje y la profesionalidad de todos los autores. Por lo que, la obra pretende ofrecer un trabajo de investigación útil y cuidado en una materia ardua, y dispersa. Deseando obtener un reconocimiento notable por parte del lector o al menos hacer reflexionar sobre la conveniencia o no de mantener, una panoplia de medidas legislativas diversas dirigidas a este colectivo, cuyo origen ya es lejano y resulta cuanto menos arcaico en los contenidos y justificación.
Para finalizar debo manifestar mi profundo agradecimiento al apoyo recibido por parte de los profesores Aparicio y Baylos, quienes con su constante apoyo hace posible la continuidad y fácil labor universitaria. Igualmente a la editorial Bomarzo por su rápida y generosa aceptación de la propuesta de publicación de la presente obra. Así como a la Consejería de Ciencia y Tecnología por la concesión de una ayuda para la realización de una Acción Especial que se integra en un proyecto mucho más amplio.
María José Romero Rodenas.
Catedrática de E. U. de Derecho del Trabajo UCLM.
